Diária de viagem vira salário? A regra dos 50% acabou em 2017

Desde novembro de 2017 a diária de viagem não integra a remuneração do empregado por causa do valor, por mais alta e por mais habitual que seja, de modo que o antigo limite de metade do salário deixou de funcionar como divisor de águas. O que continua levando empresa a pagar reflexo, contribuição e multa não é o tamanho da diária, e sim a falta de correspondência entre o que se paga e o deslocamento que se alega ter havido, porque o nome dado à rubrica não decide a natureza da verba.

A regra dos 50% saiu da CLT em 2017, e é por isso que tanta fonte erra

Até a reforma trabalhista, o art. 457, § 2º, da CLT, na redação que a Lei 1.999, de 1953, lhe havia dado, dizia que não se incluíam nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedessem de 50% do salário percebido pelo empregado. A leitura era aritmética, e ultrapassado o limite a diária integrava o salário pelo valor total, com reflexo em férias, décimo terceiro, FGTS e aviso prévio. Foi sobre essa redação que o Tribunal Superior do Trabalho construiu as Súmulas 101 e 318, que seguem publicadas na coletânea do tribunal, sem nota de cancelamento, e seguem sendo repetidas em petição, em curso e em conteúdo de internet, o que explica boa parte da confusão que o empresário encontra quando pesquisa o tema por conta própria.

A Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, reescreveu o dispositivo, e o texto em vigor desde 11 de novembro daquele ano (a lei previu cento e vinte dias de vacância) passou a dizer que "as importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário".

Três elementos carregam o peso da mudança, porque a expressão "ainda que habituais" desarma o argumento da habitualidade, o percentual simplesmente desapareceu do texto e a exclusão passou a alcançar de forma expressa o encargo previdenciário. Para o que foi pago antes daquela data a régua antiga permanece, razão pela qual ainda se veem discussões sobre os 50% em processos que tratam de períodos anteriores.

O rótulo não decide a natureza da verba

A mudança da lei não transformou a palavra "diária" em senha de isenção, e é aqui que nasce a maior parte das condenações. O direito do trabalho lê o contrato pelo que as partes fazem, e não pelo que escrevem, princípio que o art. 9º da CLT enuncia sem meio-termo ao declarar nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos seus preceitos. A diária é verba paga para o trabalho, destinada a recompor despesa de alimentação, hospedagem e locomoção que o empregado só teve porque saiu da sede a mando da empresa, ao passo que o salário é verba paga pelo trabalho. Quando o pagamento perde o vínculo com o deslocamento e passa a ser recebido como parcela fixa do ganho mensal, o que existe é remuneração com outro nome, e nenhuma escolha de rubrica reverte essa qualificação.

A distinção não é acadêmica, pois é ela que define quem perde a discussão e com que prova. Reconhecido o pagamento, sustentar que a verba tinha natureza indenizatória é afirmar um fato que impede o direito ao reflexo, e o art. 818, II, da CLT atribui ao reclamado o ônus quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante. Em termos práticos, é a empresa quem guarda o roteiro, a nota do hotel, o cupom do pedágio e o relatório de visita, e é dela que se espera a demonstração de que houve viagem, de sorte que quem paga certo mas não documenta nada chega à audiência na mesma posição de quem pagou salário disfarçado.

Os sinais de que a diária já virou salário

Alguns indícios aparecem na rotina muito antes de aparecerem no processo, e todos são verificáveis por quem tem acesso à folha. O primeiro é o valor rigorosamente idêntico, mês após mês, inclusive para empregados com rotas bastante diferentes entre si, porque despesa real de viagem varia e valor invariável denuncia que ali não se está reembolsando coisa alguma. O segundo, e mais grave, é o pagamento feito em mês de férias, de afastamento ou de simples ausência de rota, situação em que a verba se descola por completo do fato que deveria justificá-la.

Somam-se a esses a inexistência de comprovante do deslocamento, a ausência de política escrita que estabeleça critério, valor e forma de prestação de contas, e o descompasso entre a rubrica lançada na folha e o que efetivamente se paga. Há ainda o sinal que mais compromete a empresa, que é a diária ajustada na contratação como complemento da remuneração, no conhecido "o salário é este, mais tanto de diária", porque aí a própria negociação revela a finalidade da parcela. Fecha a lista o empregado que recebe diária sem sair da cidade, hipótese em que não sobra o que discutir.

No custeio da previdência, a mudança foi a mesma

A Lei 13.467/2017 não parou na CLT. Ela deu nova redação à alínea "h" do § 9º do art. 28 da Lei 8.212/1991, que hoje exclui do salário de contribuição, sem qualquer limite percentual, "as diárias para viagens", e revogou a alínea "a" do § 8º do mesmo artigo, que era a sede da regra dos 50% no plano previdenciário. Não sobrou, portanto, nem no direito do trabalho nem no custeio, o gatilho aritmético que fazia a diária virar base de incidência ao ultrapassar metade do salário.

O que sobrou, e é o que hoje decide, é a natureza da verba, porque a exclusão pressupõe que se esteja diante de diária de viagem, isto é, de valor destinado a cobrir despesa de deslocamento a serviço. É sobre esse pressuposto de fato que trabalham tanto a fiscalização previdenciária quanto a Justiça do Trabalho, e é por isso que as duas réguas apontam para o mesmo lugar: pagamento que não recompõe despesa alguma não é diária, e não é a redação da alínea "h" que vai protegê-lo.

Como se organiza uma empresa que paga diária

O caminho é menos burocrático do que parece e cabe em quatro peças que conversam entre si. A primeira é uma política escrita de viagem e reembolso, com critério objetivo de quem faz jus, em que hipótese, com que valor e mediante qual comprovação. A segunda é o lastro documental de cada deslocamento, seja ordem de serviço, roteiro, relatório de visita ou nota do cliente atendido, guardado pelo prazo em que a cobrança ainda pode chegar. A terceira é a prestação de contas, com recibo ou cupom quando o modelo for de reembolso, ou com o vínculo entre a diária e a viagem realizada quando o modelo for de valor fixo por pernoite ou por destino. A quarta é a coerência formal, com rubrica própria na folha e no eSocial, lançamento separado do salário e, sobretudo, ausência de pagamento nos meses em que não houve deslocamento.

Não existe fórmula que torne a empresa imune, e seria desonesto afirmar o contrário. O que a organização entrega é outra coisa, e é bastante, porque reduz de modo real o risco de descaracterização, atacando justamente os pressupostos de fato que sustentam a tese contrária, e coloca a empresa em posição probatória confortável, com documento a exibir no dia em que a natureza da parcela for questionada, em reclamação trabalhista ou em fiscalização. Quem paga diária com política, comprovação e coerência discute de um lugar; quem paga por hábito, sem papel algum, discute de outro.

Se a sua empresa paga diária de viagem com alguma regularidade, três documentos respondem se existe passivo se formando: a folha dos últimos doze meses de um empregado que receba a verba, a política de viagem e reembolso, caso exista alguma escrita, e os comprovantes de deslocamento arquivados no período. Não é preciso cruzar nada, nem saber o que procurar: basta separar. A partir daí conseguimos dimensionar a exposição, dizer o que corrigir na prática daqui para frente e o que fazer com o período já pago. Vale lembrar que esse é o tipo de passivo que cresce em silêncio, mês a mês, e que fica bem mais barato de tratar antes de virar reclamação trabalhista ou fiscalização. Estamos à disposição para essa conversa.